Аукціони без змов – Selepey, Volkovetsky & Partners

Аукціони без змов

Як виявити недобросовісну конкуренцію на аукціонах у справах про банкрутство.

09 Лютого 2021

Оскарження аукціонів з продажу майна банкрута – це один з найпоширеніших спорів у справах про неплатоспроможність в Україні. Однак, у таких спорах майже ніколи не піднімається фундаментальне питання про те, чи мало місце реальне змагання між учасниками та чи не було заздалегідь визначено переможця аукціону. Чи визначає закон наслідки змови потенційних покупців майна банкрута і яким є механізм доказування відповідних обставин у судовому порядку?

 

1. Визначення переможця аукціону заздалегідь як вид порушень в ході реалізації майна банкрута

Практика продажу майна у справах про банкрутство в Україні, на жаль, підтверджує систематичне вчинення такого порушення як продаж майна банкрута заздалегідь визначеному переможцю аукціону при лише технічній участі інших осіб-учасників торгів. У таких випадках під виглядом аукціону (проведення якого вимагає закон) де-факто здійснюється прямий продаж активів банкрута.

 

Негативні наслідки, яких зазнає банкрут та його кредитори в такому випадку – більш ніж суттєві: унеможливлюється прозорий продаж цінних активів на ринкових умовах незалежним гравцям, які б могли придбати їх за вищу ціну, аніж пов’язаний з власником банкрута технічний покупець. Незважаючи на суттєвість таких порушень, вони зазвичай невиправдано залишаються поза увагою учасників справи про банкрутство та судів. Тоді як традиційно увага звертається на більш «технічні» порушення: продаж майна під обтяженнями, без згоди заставодержателя, з дефектами оголошень тощо.

 

На нашу думку, перевірка наявності реальної конкуренції на аукціоні – це найперше, що має дослідити позивач та перевірити суд у спорі про недійсність аукціону у справі про банкрутство. Адже без конкуренції та реального змагання незалежних між собою учасників, аукціон як форма відчуження майна боржника просто перестає існувати.

 

2. Проблеми нормативного обґрунтування «змови» учасників торгів

Ідею щодо необхідності застосування правил конкуренції на торгах у справі про банкрутство юридична фірма «Селепей, Волковецький і Партнери» втілила під час надання правової допомоги ліквідатору у підготовці заяви про недійсність аукціону у справі № 29/5005/6325/2011 про банкрутство ТОВ «Таміра».

 

Складність у підготовці правової позиції зумовлювалась, зокрема, тим, що законодавство у сфері банкрутства не містить норм, які би прямо забороняли участь в аукціоні пов’язаних між собою учасників, так само як і не визначає, що наслідком таких дій може бути недійсність проведеного аукціону. Спотворення результатів торгів – звична категорія для спорів у сфері, наприклад, публічних закупівель, але не зовсім релевантна для сфери банкрутства.

 

Спеціальні закони у сфері банкрутства ще з 2004 року містять норми про те, що ліквідація банкрута здійснюється з дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції. На перший погляд, ці бланкетні норми вирішують питання нормативного обґрунтування досліджуваного порушення, дозволяючи застосовувати норми Закону України «Про захист економічної конкуренції» у справі про банкрутство. Однак, згадка про законодавство про захист економічної конкуренції і застосування судом у справі про банкрутство однойменного закону України породжує іншу проблему – втручання судової влади у виключні повноваження Антимонопольного комітету України на проведення антимонопольного розслідування. Виникає питання: чи може суд у справі про банкрутство визнати недійсним аукціон з підстав відсутності конкуренції без попереднього рішення Антимонопольного комітету України з цього ж питання?

 

З метою уникнення проблеми «конкуренції повноважень» різних гілок влади, суди під час розгляду подібних спорів, на нашу думку, повинні керуватися перш за все принципами конкуренції. У таких справах суди мають з’ясувати правову природу аукціону, яка обов’язково повинна передбачати змагання учасників та конкурентну процедуру виявлення переможця торгів, що опосередковує весь процес їх підготовки та проведення. В такому разі достатньою і правильною нормативною підставою є норма закону у сфері банкрутства, яка закріплює вимогу провести саме аукціон (конкурс) для продажу майна банкрута.

 

Показовою в цьому розрізі є справа № 29/5005/6325/2011: суд першої інстанції обґрунтував рішення посиланням на норми Закону України «Про захист економічної конкуренції», які забороняють антиконкурентні узгоджені дії у формі спотворення результатів торгів. Натомість суд апеляційної інстанції, висновки якого підтримав Верховний Суд у постанові від 18.01.2021 року, визнав помилковим посилання суду першої інстанції на вказані норми закону про захист економічної конкуренції. Обґрунтувавши постанови нормою ч. 3 ст. 30 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» в редакції, чинній на час проведення аукціону, суди апеляційної та касаційної інстанцій зробили висновки про те, що «узгоджена поведінка учасників аукціону не відповідає суті конкурсу. Тому обставини вчинення узгоджених дій між учасниками оскаржуваних аукціонів та обставини їх пов’язаності між собою свідчать про те, що аукціон як змагання між його учасниками фактично не відбувся».

 

3. Особливості доказування обставин відсутності конкуренції на аукціоні

Знайти доказову базу для доведення того, що учасники аукціону не були самостійними і незалежними, а натомість координували свою поведінку і сприяли перемозі одного з них – вкрай складно. Найбільш «очевидним» підтвердженням таких обставин могли б бути докази наявності спільних засновників, керівників чи адрес місцезнаходження юридичних осіб-учасників аукціону або ж близьких родинних стосунків між фізичними особами. Однак, значно складнішим є механізм доказування таких обставин за відсутності описаних вище явних «зв’язків» між учасниками торгів. Скажемо більше: у разі, коли здійснюється спланований викуп конкретного активу конкретного боржника, учасники аукціонів ретельно приховують свою пов’язаність, що й мало місце у справі № 29/5005/6325/2011.

 

Цілком зрозуміло, що така «домовленість» разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції навряд чи матиме своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Це ще більше ускладнює ситуацію та створює ризики того, що позов буде ґрунтуватися лише на припущеннях щодо узгоджених дій учасників аукціону.

 

Вирішуючи цю проблему, у справі № 29/5005/6325/2011 вдалося довести, що обов’язок одного учасника аукціону (учасника Х) придбати спірний актив був закріплений у кредитній угоді, укладеній з державним банком за місяць до проведення оскаржуваного аукціону. Розуміючи, що сам по собі факт закріплення такого обов’язку зовсім не свідчить про відсутність конкурсу на майбутньому аукціоні, ліквідатор довів, що другий учасник аукціону (учасник Y) сприяв виконанню учасником X цього зобов’язання; відповідно обидва учасника були заінтересовані в перемозі лише одного з них. Довести цю обставину вдалося на підставі доказів того, що єдиним засновником другого учасника Y була компанія-нерезидент, яка в той же самий час була єдиним засновником іншого підприємства, яке до проведення аукціону уклало з банком договір поруки та поручилося за належне виконання учасником X свого обов’язку придбати спірний актив.

 

Такий доволі складний механізм доказування був «сприйнятий» Верховним Судом у постанові від 18.01.2021 року: колегія суддів погодилася, що у сукупності з іншими обставинами «зв’язків» між учасниками аукціону такі їх дії є несумісними з вимогою наявності конкуренції між ними.

 

4. Висока ціна продажу майна VS змова пов’язаних учасників аукціону – який аспект є вирішальним?

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово стверджував, що метою аукціону як способу реалізації активів є, передусім, відчуження майна банкрута за максимальною ціною. Водночас, можливою є ситуація, за якої навіть при змові пов’язаних учасників аукціону майно банкрута реалізується за ціною, вищою за стартову (оціночну) вартість. Чи є підстави визнавати такий аукціон недійсним за наявності порушень правил конкуренції?

 

В цьому аспекті слід враховувати, що ціна продажу майна банкрута, яке виставляється на аукціон, визначається саме за результатами аукціону, організованого та проведеного у законний спосіб. Тоді як порушення основоположних принципів реалізації майна на аукціоні, яким є принцип конкуренції, вочевидь могло перешкодити реалізації майна за найвищою можливою ціною. Тому можна припускати, що начебто висока ціна продажу майна на аукціоні, проведеному «без конкуренції», свідчить лише про ринкову актуальність активу, і зовсім не спростовує того, що при дотриманні правил конкуренції майно могло б бути продано за ще вищу ціну.

 

Такий підхід узгоджується з висновками Верховного Суду, який у згаданій постанові від 18.01.2021 року залишив без змін постанову про недійсність аукціону, незважаючи на той факт, що актив було продано у 6 разів вище його оціночної вартості.

 

5. Позовна давність: специфіка застосування правових норм з огляду на створення учасниками аукціону видимості змагання

Особливістю аукціонів, проведених з порушенням правил добросовісної конкуренції, є те, що їх учасники створюють для третіх осіб видимість конкуренції між ними при її об’єктивній відсутності. Крім цього, документи, які б могли підтверджувати узгоджену поведінку учасників аукціону, за загальним правилом не перебувають в зоні доступу інших учасників провадження. Як наслідок, існує ризик, що порушення будуть виявлені вже після спливу строку позовної давності. Тому у таких справах набуває актуальності проблематика доведення поважності причин пропуску позовної давності для оскарження результатів аукціону.

 

На нашу думку, у таких справах слід будувати правову позицію шляхом доведення того, що докази були прихованими, а поведінка учасників аукціону була недобросовісною, адже вони спотворювали обставини реальної дійсності, що й вплинуло на обізнаність третіх осіб про вчинені ними порушення. Крім цього, у разі якщо конкуренція на аукціоні додатково обмежувалась діями ліквідатора, який сприяв недопущенню інших (незалежних) учасників до участі в аукціоні, слід стверджувати, що неможливо очікувати вчинення своєчасних дій щодо оскарження аукціону (з підстав відсутності конкуренції під час його проведення) від ліквідатора, який умисно не сприяв створенню цієї конкуренції.

 

Висновки

Маємо надію, що сформований Верховним Судом висновок у справі № 29/5005/6325/2011 про необхідність дотримання принципів добросовісної конкуренції між учасниками аукціону на усіх етапах продажу майна банкрута матиме позитивний ефект для вітчизняної економіки. Сподіваємось, що ця певною мірою революційна позиція сприятиме припиненню традиційної для України практики продажу активів неплатоспроможних підприємств на «квазі-аукціонах» та забезпечить використання процедури банкрутства для правильних цілей – реалізації майна банкрута на конкурентних засадах за високою ціною, забезпечуючи погашення боргів перед кредиторами у якнайвищому розмірі.